Verschil tussen garanties en vrijwaringen

Ik merk in de praktijk dat veel partijen stoeien met de begrippen garanties en vrijwaringen in overnamecontracten. Vaak is niet bekend wat het betekent en wat het verschil is.

Garanties

Regelmatig wordt gedacht dat een garantie bij een overname vergelijkbaar is met een bankgarantie, en dus een vorm van zekerheid is. Dat is niet zo. Een garantie is een verklaring van de verkoper over de staat van de onderneming op het moment van verkoop. Bijvoorbeeld dat de balans juist is, dat er geen (voor de koper) onbekende claims zijn, dat er geen belastingschulden zijn, dat de personeelsgegevens kloppen, dat de activa eigendom zijn en niet verpand of beslagen, dat alle verstrekte informatie juist is etc. Vaak zijn dit lange lijsten met verklaringen van de verkoper, soms wel 20 pagina’s.

Deze verklaringen zijn dus voor de koper belangrijke bevestigingen van de verkoper dat de onderneming in orde is. De verkoper moet voor er voor instaan dat de garanties kloppen. Indien een garantie niet juist blijkt te zijn, dan is de verkoper gelijk in gebreke en moet die de schade vergoeden. Vaak worden daarom afspraken gemaakt over beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper (vaak een percentage van de koopprijs), een minimale omvang van claims, een maximale duur dat een koper nog kan claimen en een procedure voor als er een claim is.

Garanties zijn vooral een verdeling van risico’s: welke risico’s komen voor rekening van de verkoper (alles waarvoor hij garanties afgeeft) en welke voor koper (waar geen garanties voor worden gegeven). Zo kunnen dus bij de overname ook onbekende risico’s tussen partijen verdeeld (bijvoorbeeld een naheffingsaanslag van de fiscus over de periode voor de overname).

Vrijwaringen

Een vrijwaring is een afspraak tussen partijen dat een specifiek bekend risico of probleem voor rekening van de verkoper komt. Bijvoorbeeld een lopende claim van een schuldeiser, een discussie met de belastingdienst, een gebrek aan een bepaald product of een bekende bodemverontreiniging. Vaak komen deze risico’s uit een due diligence onderzoek naar voren.

Hoewel de uitkomst, het risico of de uiteindelijke schade nog onbekend is, kunnen partijen wel alvast afspreken wat er gebeurt als het probleem zich verwezenlijkt of de hoogte van de schade wel bekend wordt. Dat gebeurt met een vrijwaring. Partijen spreken af dat de verkoper dat specifieke risico voor zijn rekening neemt en alle gevolgen daarvan aan de onderneming of de koper vergoedt. Ook dan is het belangrijk een goede procedure af te spreken over de afhandeling van het probleem. Vaak wordt de aansprakelijkheid uit vrijwaringen niet beperkt. Het is immers al een bekend probleem en als het zich verwezenlijkt wil je geen beperking van de aansprakelijkheid. Ook vrijwaringen zijn dus een verdeling van risico’s, maar dan bekende risico’s.