In de overnamepraktijk is het bij het opstellen van transactiedocumenten van belang dat naast de (aandeelhouders-)overeenkomst, reglementen en andere documenten ook rekening wordt gehouden met statutaire bepalingen van de BV waarvan de aandelen worden overgenomen en haar dochtermaatschappijen en/of deelnemingen (de target).
In deze korte bijdrage zal ik stilstaan bij de aard en functie van de statuten en de gevolgen van het (niet) naleven van de statutaire bepalingen, in het bijzonder met betrekking tot de kwaliteitseis.
Wat zijn statuten?
Kort ter herinnering: de statuten van een BV bevatten alle bepalingen over de inrichting van de BV. Zo bepalen ze welke organen de BV heeft, wat hun bevoegdheden zijn en aan welke procedures men zich in een BV dient te houden. Ze vullen de wet aan.
De statuten van een BV zijn via het handelsregister voor derden in te zien. Het komt geregeld voor dat de statuten van de BV vóór 1 oktober 2012 zijn opgesteld en daarna niet meer zijn gewijzigd. Let er dan op dat de statuten daarna aangepast moeten worden. De wet is namelijk per 1 oktober 2012 gewijzigd.
(Niet) naleving van de statuten
Bij een overname zullen logischerwijs de statutaire bepalingen van de target moeten worden nageleefd, waaronder de blokkeringsregeling, de besluitvormingsregels en de vertegenwoordigingsregels. Handelen in strijd met de blokkeringsregeling heeft in beginsel tot gevolg dat er geen rechtsgeldige overdracht van de aandelen in de target plaatsvindt, omdat deze beperking goederenrechtelijke werking heeft.
Verder zal handelen in strijd met de besluitvormingsregels nietigheid van het besluit tot gevolg hebben (artikel 2:14 BW) of kan er een beroep worden gedaan op vernietigbaarheid (artikel 2:15 BW). Dit is bijvoorbeeld het geval als de algemene vergadering een besluit neemt zonder een bestuurder in de gelegenheid te stellen zijn adviserende stem uit te oefenen. Nietigheid en/of vernietigbaarheid van besluiten kan in beginsel worden hersteld door middel van bekrachtiging (artikel 3:58 BW) en bevestiging (artikel 3:55 BW).
Echter, handelen in strijd met de blokkeringsregeling van de target kan niet eenvoudig worden hersteld. De kwaliteitseis vormt een onderdeel van de blokkeringsregeling en zal, zo zien we hieronder, een goederenrechtelijke blokkade kunnen opwerpen als deze niet wordt nageleefd.
Kwaliteitseis
De wet biedt de mogelijkheid om een bepaalde kwaliteit te verbinden aan het aandeelhouderschap, zoals dat slechts bepaalde (rechts)personen houder kunnen zijn van de aandelen. Een overdracht van aandelen in strijd met deze kwaliteitseis is ongeldig.
Als men tijdig weet wat er in de statuten staat, kunnen namelijk de maatregelen worden genomen om de statuten na te leven of kunnen op tijd worden aangepast
In het standaardarrest Kerncentrale Borssele (HR 21-01-2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5290, (Essent/Delta Energy)) kwam de vraag aan de orde of de overname van Essent door RWE A.G. in strijd was met de statutaire kwaliteitseis van N.V. Elektrisch Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (EPZ), de eigenaar van de kerncentrale Borssele, waar Essent en Delta elk voor 50% aandeelhouder was. De kwaliteitseis hield in dat houders van aandelen van EPZ slechts NV’s of BV’s konden zijn die uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden.
De aandelen van RWE A.G. waren niet volledig in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen en dit was in strijd met de kwaliteitseis. Delta heeft in kort geding gevorderd, dat Essent werd geboden de kwaliteitseis na te leven en dat haar wordt verboden mee te werken aan iedere constructie waarvan het gevolg zou zijn dat niet langer aan de kwaliteitseis wordt voldaan. De vorderingen van Delta werden toegewezen en de aandelen EPZ kwamen daardoor niet (indirect) in handen van RWE A.G.
Dit arrest laat, ondanks dat het meer dan tien jaar oud is, nog steeds zien dat het van groot belang is om de statuten van de target te checken en na te leven.
Tijdig signaleren
Het is vrij eenvoudig na te gaan wat er in statuten staat. Dat moet echter wel tijdig gebeuren. Als men tijdig weet wat er in de statuten staat, kunnen namelijk de maatregelen worden genomen om de statuten na te leven of kunnen, indien noodzakelijk, de statuten op tijd worden aangepast.
In overnametrajecten waar men toch vaak een strak tijdspad heeft, is het beter dit te voorzien, dan dat in allerijl nog handelingen moeten worden verricht, of de closingdatum opgeschoven moet worden.
