De closing stond daags erop gepland, de laatste mark-ups lagen op tafel en de 'laatste issues' stonden op de agenda. Maar toen liepen de gemoederen hoog op. De kopende partij duwde de getekende letter of intent onder de neus van mijn klant. Dáár stond het toch zeker?
In de letter of intent (LOI) stond het volgende: de eerste 50% bij closing en de andere 50% verdeeld over twee jaar, fixed. Dat begrijpt toch iedereen? 'En wat als er binnen die twee jaar een faillissement van koper of verkoper zou plaatsvinden?', vroegen de advocaten. Hoe deze tekst in de LOI was beland? Niemand wist het meer precies.
Was er sprake van een onvoorwaardelijke verkoopplicht? Een afnameplicht? Een verkoop voor 100% en uitgestelde levering? Een optie? Duidelijk was dat er onduidelijkheid bestond.
In het kennismakingsgesprek met de klant had hij de getekende LOI onder de arm meegebracht. 'Voortaan bel ik vóór ik iets teken', beloofde hij bij vertrek. 'Maar we gaan het hierna niet meer over de LOI hebben.' Beide partijen vermeden de discussie, tot het niet anders kon. De deal liep enorme vertraging op door dat ene ambivalente zinnetje in de LOI.
LOI vaak complexer dan gedacht
Dit voorval speelde zich meer dan tien jaar geleden af, maar vergelijkbare situaties gebeuren elke dag. Omdat de consequenties van de LOI, de piketpalen, de details, niet duidelijk genoeg zijn. Of te beperkend geformuleerd.
Adviseurs worden regelmatig te laat ingeschakeld. Te vaak wordt gedacht dat deals 'simpel' zijn als ze qua omvang kleiner zijn dan een paar miljoen. Het tegendeel is vaak waar.
Wat moet er in de LOI?
Er bestaan minstens zoveel soorten en maten van een LOI als er namen voor bestaan: letter of intent, intentieovereenkomst, term sheet, heads of terms. Allemaal hebben ze als doel de belangrijkste deal terms op te sommen en het tijdpad naar en voorwaarden voor closing. Denk aan: prijs(mechanisme), vorm van betaling, datum(s) risico overgang, datum levering, afspraken over due diligence (boekenonderzoek), garanties ('gebruikelijke'; wat verstaan partijen daaronder?), rol verkopende DGA na closing, exclusiviteit, geheimhouding.
Het belang van een LOI
Voor de koper is het belangrijkste van een LOI vaak de exclusiviteit van onderhandeling die hij gedurende een bepaalde periode krijgt. Zo mogelijk is de LOI voor de verkoper nog crucialer. De verkoper wil zeker weten dat de deal ook echt rond komt, voordat hij de handtekening zet. Daarom is de LOI een noodzakelijk document.
Omdat de inhoud van een LOI niet vastomlijnd is, verschilt deze ook qua uitgebreidheid per transactie. Er is dus niet zoiets als een standaard voor jouw specifieke deal. Aan iedere deal zitten bijzonderheden. Is het niet in de aard van het bedrijf, dan is het wel in zaken als de (handels)naam, de afhankelijkheid van de verkopend DGA, dwarsliggende werknemers en ga zo maar door.
LOI meer dan naam suggereert
Sommige LOI's zijn geen LOI, ook al staat er LOI boven; naam en partijbedoeling is niet beslissend. Zo heeft de rechter al eens geoordeeld dat de LOI een koopovereenkomst was, omdat er geen grote punten openstonden. Partijen zaten er in dat geval aan vast.
Het overslaan van een LOI-fase heeft ook sneller tot gevolg dat één van beide partijen met succes betoogt dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dat kan leiden tot een plicht tot verder onderhandelen of een schadevergoeding. In een extreem geval zelfs tot betaling van gederfde winst. Kortom, er is een verhoogd risico op conflicten als er geen LOI is.
Het is dus zaak een goede balans te vinden tussen het moment van het sluiten van een LOI, de inhoud daarvan en het tijdpad naar closing. Het opnemen van een zogenoemde 'break fee': een boete bij het afbreken van onderhandelingen, kan hierbij helpend zijn.
Wees op je hoede
Een LOI is cruciaal én kan levensgevaarlijk zijn. Wees dus op je hoede met een LOI. Zorg ervoor dat bewoordingen niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Leg vast wat voor jouw deal belangrijk is, wat voor jouw deal gebruikelijke garanties zijn en maak concreet wat partijen daar dan onder verstaan.
Laat je tijdig adviseren door een deskundige. In ieder geval (ruim) vóór ondertekening van de LOI.
